Fosen-saken – et kontinuerlig brudd på menneskerettighetene (av Sarah Kildebo, student UiB)

Regjeringen skrev i brev til Sametinget i 2022 at det ikke foreligger en plikt til «umiddelbar stans av driften av vindkraftverkene eller at vedtaket oppheves uten videre prosess». Dette innebærer at driften av vindkraftverkene har blitt opprettholdt, selv om driften en i kontinuerlig strid med menneskerettighetene.

I forvaltningsretten er et vedtak ugyldig dersom det foreligger en materiell, personell eller prosessuell feil som kan ha virket inn på vedtaket. I den mye omtalte Fosen dommen var det tale om en materiell kompetansefeil, ettersom vedtak om bygging av vannkraftverk i Fosen var i strid med reindriftssamenes rett til kulturutøvelse beskyttet av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27. Formelt sett var spørsmålet i dommen ikke om gyldigheten av vedtaket ettersom saken ble lagt frem for Høyesterett som en erstatningssak.

Det har i denne relasjon vært mye diskusjon i offentligheten om hva Høyesterett egentlig har uttalt angående gyldigheten av vedtakene. I HR-2021-1975-S (Fosen) avsnitt 144 uttaler Høyesterett at «uten tilfredsstillende avbøtende tiltak foreligger det dermed en krenkelse av SP artikkel 27, og konsesjonsvedtaket vil i så fall være ugyldig». Høyesterett sier her at vedtakene vil anses ugyldige dersom det ikke foreligger tilstrekkelige avbøtende tiltak for vindkraftverkene. Førstevoterende sier ikke noe om det foreligger slike tilfredsstillende avbøtende tiltak.

Derimot kommer det klart frem i avsnitt 153 at «vedtaket er etter dette ugyldig». Denne uttalelsen kommer derimot frem ved erstatningsspørsmålet. Uttalelsen om ugyldigheten av vedtakene er dermed prejudisielle uttalelser fra Høyesterett. Dette betyr at uttalelsene om ugyldighet av vedtaket er gitt som et steg på veien for å avgjøre erstatningsspørsmålet. Ettersom vedtaket var ugyldig, falt grunnlaget for erstatning bort.

Spørsmålet blir dermed hva som skjer videre. Det kommer frem av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c at et forvaltningsorgan «kan» omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom «vedtaket må anses ugyldig». Regjeringen mener her at det ikke foreligger rettslig grunnlag for umiddelbar omgjøring.

I forvaltningsretten skilles det mellom rettsanvendelsesskjønn og forvaltningsskjønn. Rettsanvendelsesskjønn foreligger dersom det bare en riktig løsning på spørsmålet. Ved forvaltningsskjønn har lovgiver gitt en frihet til forvaltingen til å ta en konkret skjønnsbasert vurdering.

Spørsmålet er om vilkåret «kan» er et forvaltningsskjønn. I utgangspunktet fremstår ordlyden «kan» som at det foreligger en frihet til forvaltning til å bestemme om det skal treffes et omgjøringsvedtak. Derimot vil det i noen bestemmelser være slik at «kan» skal forstås som «skal». At «kan» i noen tilfeller skal tolkes som «skal» gjelder generelt for bestemmelsen, slik at «kan» alltid skal tolkes som «skal» ved bruk av den konkrete bestemmelsen. Forvaltningsloven § 35 føreste ledd bokstav c er et unikt unntakstilfelle. Ved tolkning av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c vil vurderingen av om «kan» skal tolkes som «skal» beror på en konkret vurdering. Dette betyr at det kommer an på det konkrete tilfellet om det foreligger en plikt eller en rett til å omgjøre vedtaket.

I Fosen-saken er det tale om et alvorlig brudd på menneskerettighetene. Ugyldigheten av vedtaket bygger dermed på en grov materiell kompetansefelt ettersom vedtaket er ulovlig, herunder i strid med Norges internasjonale forpliktelser. Det er i disse tilfellene hvor det foreligger gode grunner for at det foreligger en plikt til å omgjøre vedtaket. Dette synspunktet støttes også av at det ikke er mulig å reparere feilen uten at det fattes et nytt vedtak. Det foreligger dermed sterke samfunnshensyn som taler for at det må treffes et nytt vedtak grunnet mangel på hjemmel. Fosen-saken er dermed et av de spesielle tilfellene hvor det foreligger en plikt til omgjøring. Det foreligger dermed ikke en frihet til å bestemme om det skal treffes vedtak. Regjeringen har følgelig en plikt til å omgjøre vedtaket om vindkraftverkene i Fosen-saken.

Derimot foreligger det et forvaltningsskjønn når det kommer til omgjøringsvedtakets innhold. Her finnes det ikke en riktig løsning, og tungtveiende hensyn må veies mot hverandre. Forholdet reguleres ikke i en bestemmelse, og man må se til energiloven ved omgjøring av vedtaket. Forvaltningen står her i hovedsak overfor to alternativer; enten å rive vindkraftverkene eller å omgjøre vedtaket med avbøtende vilkår slik at vedtaket ikke er i strid med SP artikkel 27. Regjeringen har i senere tid anerkjent høyesterettsdommen og menneskerettighetsbruddet som vedtaket medfører, men mener at rettelsen ikke må skje umiddelbart. Regjeringen har dermed tatt sin tid på å finne en «god og varig løsning», men ser bort i fra det kontinuerlige bruddet på samenes lovfestede menneskerettigheter. Det kan stilles spørsmål ved om tillitt til forvaltningen med dette svekkes, og borgernes rettssikkerhet ved overprøving av vedtak ved domstolene er ytterligere svekket.